《妇女权益保障法》法律适用难点与对策研究

一、对《妇女权益保障法》立法的宏观认识与妇联工作思路

《妇女权益保障法》自1992年颁布实施以来，在保护妇女权益，促进男女平等、营造有利于妇女生存发展的社会环境、倡导和弘扬尊重妇女、保护妇女的良好社会风尚等方面，确实发挥了重要作用。但正如修改时大部分专家和妇联干部所言，从立法技术的角度审视修改前的《妇女权益保障法》，其缺乏法律规范的基本要素，没有形成假定、处理、制裁三要素的法律规范结构，而修改后的《妇女权益保障法》仍没有解决这个问题。虽然在妇女权益保障的内容上加以扩大，但就整部法律而言，其性质仍然只是妇女权益保障的宣言，不具备法律的特质，很难起到法律的应有规范作用。原则性规范多，可操作性差。笔者对全文粗略加以统计，以“不得”、“应当”、“禁止”加以表述的义务性、禁止性条款就多达60余处，而《妇女权益保障法》的法律责任只有9条12款。众所周知，法律责任是法律的灵魂，没有法律责任的制约和落实，法律将徒有虚名，只是广而告之的宣言。修改后的《妇女权益保障法》明确赋予妇女联合会为妇女维权的法定地位和义务，这给妇联工作带来两难的境地。尽管目前各地方纷纷制定或已出台《妇女权益保障法》的实施办法，但因为立法人员构成中缺乏专业人员、地方性法规与上位法律的协调问题、立法指导思想的保守原则等诸因素的影响，出台并实施的“办法”大部分照抄照搬《妇女权益保障法》内容，适当设立的一些细节上的、可操作性的、符合地方实际的立法条文，不足以解决《妇女权益保障法》的适用问题。

为此，妇联的工作应当将《妇女权益保障法》总则部分所表达的思想作为维权工作的指导原则，将《妇女权益保障法》所要保护的相关权益作为妇联工作的具体内容，继续发挥妇联“说破嘴、跑断腿”的工作作风，既要依靠法律的保障开展工作，又要动脑筋，想办法，拓展思路，充分运用法律的尚方宝剑作用，创造出有自己特色的维权办法，切不可完全依赖于《妇女权益保障法》，否则工作将一筹莫展。还有一个不利的因素在于，现有的宣传有将《妇女权益保障法》夸大其词之嫌，似乎《妇女权益保障法》可以切实弥补妇女权益所受到的损害，只要拿起法律武器，得到妇联的支持，就可以解决问题。由此，许多妇女姐妹对妇联运用《妇女权益保障法》进行维权保障的期望值过高，维权结果一旦令人失望，就会产生对妇联工作能力和态度的怀疑，给妇联工作带来压力。面对大量的维权工作，妇联要熟悉《妇女权益保障法》的整体状况，其中一个重要特点是，《妇女权益保障法》中较有实际意义和可操作的条款来自诸如《劳动法》、《婚姻法》、《刑法》等部门法的相关规定，但不全面，相当于摘录。因而，我们遇到相关权益保障问题时应当放宽视野，到相关的部门法中寻求依法维权的途径，往往会将维权工作落到实处，而请求帮助的妇女主要关心的是最终的结果，过程需要我们自己去把握，如何使其更有效？我们可以通过组建专家团出谋划策，或与法院等司法部门建立合作体，开展法律援助志愿者活动等，由妇联牵头，让妇女权益法律保障的工作系统化。当然作为维权工作主力军的妇联工作人员自身应当自觉掌握并尽量熟知维权的相关法律，采取自学和接受法律培训等方式，提高自身的法律素养，为维权工作积累人力资源，为妇女维权工作的落实打下扎实基础。

二、关于《妇女权益保障法》中妇女政治权利的保障立法与妇联工作的取向

提高妇女的政治地位，保障妇女的政治权利一直是妇女能否获得与男子平等的社会地位，在社会中发挥半边天作用，消除其他对妇女权益的侵害和歧视行为的重中之重。因而，联合国自成立以来于1952年12月制定的第一个专门关于妇女权利的国际公约就是《妇女政治权利公约》，其主要内容是：妇女有参加选举的权利，妇女有资格当选任职于国家机关，妇女有权担任国家公职及执行国家公务，其条件都应与男子平等，不得有任何歧视。 从该公约实施起，目前联合国180多个会员国中，除少数国家外，其余国家都赋予了本国国民男女平等的政治权利。许多国家如挪威、德国等在法律中还规定了女性在议会中的比例。第四次世界妇女大会也提出要加强女性的政治参与，明确规定女性在权力机构的具体数量。此次修法前，有关解决女性参政问题，保障妇女政治权利的立法呼声最高，专家学者和实践部门的干部均提出了切实可行的办法，如规定人大女性代表的比例，采用男女代表候选人分别计票等，但最终均未被采纳，依然延续了以往的模糊立法方式，用“适当的”女性代表的数量的表述方式，致使妇女政治权利保障问题没能有实质性进步。由此也就难怪自20世纪80年代以来，我国各级人大女性代表比例增长缓慢，在有些地区和领域甚至有所下降，十届人大35个代表团中女性代表比例下降的有24个代表团；全国人大女性代表的比例从六届人大开始一直停留在20%左右，我国女性代表参政比例在世界上的排名从1994年的第12位下降到2005年的第42位，领导岗位女干部比例偏低，很多班子中只用一个女性来应付法定的性别要求；农村基层群众性自治组织中女性成员明显下降。

妇联组织应当清醒意识到政治权利保障的法律缺失，将会为提高妇女地位、保障妇女权益的其他工作带来难度。放眼国际，我们还要认识到，从横向比较意义上而言，我国的妇女政治权利保障工作已经出现的落后和倒退，保障妇女政治权利的工作任重而道远，需要不懈的努力。这就需要我们认真审视法律所给与我们的法定权利，用好用足，在依法保障的基础上将工作效率和效果最大化。

首先,《妇女权益保障法》第二章政治权利中的第十条第二款是修改后增加的内容，可以视为对妇联维权工作的最强有力的法律授权。规定中称：“制定法律、法规、规章和公共政策，对涉及妇女权益的重大问题，应当听取妇女联合会的意见”。“应当”这样的立法表述在法律意义上的理解即为“必须”，也就是该款可以解释为：凡是制定法律、法规、规章和公共政策，对涉及妇女权益的重大问题，没有听取妇女联合会的意见，该法律、法规、规章和公共政策的制定是违反立法法定程序的，从严格法律意义上讲，此类法律、法规、规章和公共政策没有听取妇联的意见，妇联提出疑义，可以视为无效。惯常执行法律的机关和一般人对这些缺乏法律制裁强制力保障的权益保障类法律的认识是：将“应当”看作是“可以”，例如《妇女权益保障法》中使用了大量以“应当”为内容的条款，因为没有法律责任加以落实，就变得可做可不做，造成对法律如此严肃的义务性条款的设置视而不见。妇联要充分正确认识该条款的重要意义，这是给与妇女在国家政治决策、立法中最高地位和最大参与度的表现，是在现有社会制度性结构中，女性参与社会决策，进入社会话语权体系数量过少，无法表达以至实现权利的状况下的一次政治性的重大突破，并已用法律的形式固定下来。妇联要在更多的场合大力宣传、灌输和落实这项法律授予我们的神圣权利，我们没有资格放弃或懈怠这一条款授予广大妇女并交由我们代理的重要权利，我们应想办法主动参与，尽力据理力争，通过各种途径让立法者、制定公共政策的政府机关知晓并正确理解该条款的法律意味，直至在这些机构达成共识并能自觉执行。当妇联政治地位为此提高的同时，妇女的政治地位也将为此有一个较大的改善，该条款的修改才真正起到为妇女政治权利的保障开辟重要法定途径的作用。

其次，妇联还要适用第二章第十一条第二款的承诺：“国家采取措施，逐步提高全国人民代表大会和地方各级人民代表大会的妇女代表的比例”；敦促并监督本地女性代表的数量的提升，运用第十条第三款的规定：“妇女和妇女组织有权向各级国家机关提出妇女权益保障方面的意见和建议”，将我们的愿望表达于各级人民政府和人大，依法使其纳入本地国民经济和社会发展计划甚至在地方性法规中能有所体现有所突破；妇联要运用第十三条第二款的规定：“各级妇女联合会及其团体成员，可以向国家机关、社会团体、企业事业单位推荐女干部”的软性权利，积极储备优秀妇女的人才档案，尽可能多地向这些机关、部门推荐，争取有更多妇女的身影出现在各级重要岗位，以上工作都需要妇联首先经常出现在社会的各个领域，并做出几乎是不依不饶的努力，按照比例原则，妇女参政的数量才有可能提高，广大妇女才能最终在妇联的努力和带动下，参与国家和社会事务的民主决策、民主管理和民主监督。

三、《妇女权益保障法》面临的现实热点问题的法律适用与妇联的有所为有所不为

【热点之一】妇女劳动权的实现。妇女享有劳动和社会保障权利是妇女实现政治、经济、文化、社会和家庭生活各方面权益的基础,是妇女自尊、自立、自信、自强的基本保证。

妇女劳动权的实现与受损的补救主要依据的部门法为《劳动法》，妇联从妇女就业----工作期间----退休的全过程中可以对《妇女权益保障法》的以下条款加以理解并适用。《妇女权益保障法》第四章第二十三条规定：“各单位在录用职工时，除不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或提高对妇女的录用标准。各单位在录用女职工时应当依法与其签订劳动（聘用）合同或者服务协议，劳动（聘用）合同或服务协议中不得规定限制女职工结婚、生育的内容”，这是关于妇女就业入门问题的规定，关系到劳动权能否实现的启动问题，至关重要。妇联应当联合劳动主管部门、工会等机构，定期、不定期加强对妇女较集中单位的检查和处理，尤其对敢于在报纸、电视、网络等媒体上公开表明录用员工有性别限制并且不是法律规定的“不适合妇女的工种或者岗位的”，要加大审查、监督、请求处理的力度，重要的是形成一个社会共识和守法意识，懂得国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利和社会保障权利，侵犯就是违法，就要受到制裁。

但在执行《妇女权益保障法》第二十七条第一款的规定时 （见注释），笔者一直认为妇联的工作要有“艺术性”和协调的能力，该条规定所涉猎的情形在社会中屡见不鲜，确实大大损害了妇女的劳动权。但妇女的结婚、生育，尤其是生育，更大程度上体现出对社会整体和人类繁衍的贡献，较小比例是对某一个组织和个人的贡献。生育具有社会属性，应当更多的由全体纳税人形成的社会保障来承担。以追求利润为目的的企业需要承担该妇女为其企业贡献价值所应得的那一份，国家应当在企业承担了女性生育保险的支出后，对女工因怀孕、产假、哺乳等带来的企业的实际“损失”，给与鼓励性的相应政策的补充，例如有学者提出：“国家鼓励为妇女劳动者缴纳生育保险费，已缴纳生育保险费的用人单位，按照缴费数额的10倍，免征各种税金”，这样才能使得用人单位较少考虑用人的性别问题，因为除了生育保险外，养老、工伤、医疗甚至结婚保险等不区分性别，不会因性别问题带来用人单位的额外支出，那么，基于性别的歧视会相对有所改善。目前，受我国社会经济程度相对较低的影响，社会保障措施还不够完善，在没有对用人单位承担女性特殊照顾所支出的费用制定鼓励性政策的同时，加大对用人单位因女职工怀孕、产假、哺乳而减低女职工工资、辞退或解除劳动合同的行为制裁的力度，某种意义上会强化用人单位减少录用女职工的意识，而录用中不明示的录用标准，带有主观色彩的用人眼光和自由用人的合法权力，完全可以规避我们的审视，给妇女就业的入口制造瓶颈。妇联维权时应当理性思考，放长眼光，有所不为，做耐心细致的工作，帮助权利受损妇女与单位协商解决问题，以保障劳动就业权。在劳动权的“尾声保障”--退休问题上，《妇女权益保障法》第二十七条第二款规定：“各单位在执行国家退休制度时，不得以性别为由歧视妇女”，该条款在适用时应当是依据国家退休制度统一划定退休年龄，“不得以性别为由”是指不应有男多少岁，女多少岁的规定，更不能降低女性的退休年龄，让女性早退休。我国目前没有明确的法律法规规定统一的退休年龄，此条款的理解应当为：各单位无论执行何种退休制度，都应当坚持男女平等的宪法原则，而不能区分性别，作出歧视性的规定，让女性早于男性退休。妇联要以此认识宣传和教育妇女树立法律意识，在退休问题上努力争取自己正当合法的权益，这可能要经历一个艰苦历程，但我们自己的权利要靠我们自己去争取，更要靠集体的力量去争取，妇联是领路人，应当起到组织领导的作用。

【热点之二】家庭暴力问题。家庭暴力，特别是针对妇女以及针对儿童和老人等弱势群体的家庭暴力是一个国际性的问题。据联合国1990年调查表明，家庭暴力中70％——95％是针对妇女和女童的，家庭中针对妻子的暴力问题在世界各国普遍存在，不分国别、种族，也不分阶层和收入水平和受教育程度的高低。我国在1995世界妇女大会后，对家庭暴力问题也开始给与了广泛的关注。中国法学会“反对针对妇女的家庭暴力对策研究与干预”项目2000年－2001全国三省九市进行了3780份问卷调查显示：即使按照我国最高人民法院司法解释的较狭窄家庭暴力定义分析，也有2／3以上（71.9%）的家庭发生过对子女的暴力行为,有1／3以上(34.7%)的夫妻间发生过暴力，且农村比城市更为严重。其中绝大部分是针对妇女的家庭暴力，占75％－96％。 家庭暴力的存在，严重侵犯家庭成员的人格尊严和身体精神健康，侵犯人的基本权利，作为社会基本细胞的家庭一旦受到破坏，必将影响社会的平等、和谐，甚至导致犯罪，影响社会安全。防治家庭暴力不只是调整公民的婚姻家庭关系，其目标是直接保护公民的人身权、生命健康权、自由权和人的尊严，因而需要一部综合性社会防治家庭暴力法。虽然目前我国22个省市、97个地市制定出台了家庭暴力防治的地方法规和决议，但依然没有扭转立法的模糊性、缺乏可操作性等弱点。尽管2001年修改后的婚姻法在总则中增加了“禁止家庭暴力的条款”，并在法律责任一章中规定了一些救济措施，但家庭暴力的概念仍然不够明晰，救济措施不够明确，缺乏可操作性。至于《妇女权益保障法》第四十六条的规定：“禁止对妇女实施家庭暴力。国家采取措施，预防和制止家庭暴力。公安、民政、司法行政等部门以及城乡基层群众自治组织、社会团体，应当在各自的职责范围内预防和制止家庭暴力，依法为受害妇女提供救助”，就更具有纲领化和倡导性意味。“职责范围”是法定的，而我们恰恰缺乏具体规定“职责内容”的法律，要“依法为受害妇女提供救助”，而所依之法残缺，妇联工作面对这一项重要的维权工作实际上举步维艰。

在家庭暴力防治的国家立法空白，已有法律缺乏可操作性的局面下，面对广大人权严重受损的家庭暴力受害妇女，作为妇联在家庭暴力领域如何进行维权工作，笔者提供如下思路。

笔者作为省人大内务司法委员会和省妇联的立法咨询专家组成人员，在参与制定江苏省防治家庭暴力地方立法前后，参照多国防治家庭暴力的法律研究认为，要解决家庭暴力，应包括以下问题：第一，在家庭这个私密的空间，如果受害者反抗或寻求了外界的帮助，如何使家庭暴力的施暴者不将其暴力手段升级，并且最好能停止家庭暴力；第二，法院和警察如何合理合法、有效的介入家庭暴力案件，并制止家庭暴力案件；第三，受害者往往基于善良的愿望或为孩子考虑，亦或因为经济原因而回到施暴者的身边，如何使受害者得到精神和财产的补偿，让施暴者承担重大的刑事或民事后果，以止息其施暴行为；第四，当受害者因长期受家庭暴力的虐待而反抗时，如果导致刑事案件，受害者对自己的反抗自卫行为如何举证，我们如何在证据上采取客观的宽容态度，以利于受害者的自卫和反抗；第五，如何保护在家庭暴力案件中受影响的子女；第六，如何事前事后更有效的防治家庭暴力的发生，直到家庭和睦的恢复。从如上解决家庭暴力的措施中我们可以清醒地看出，有三件事情是妇联可以做的，并需要妇联做的。

一是我们离妇女最近，我们的工作机构深入家庭周边，妇女在家庭暴力发生时如果求救，我们作为义务救助者，要设计思考怎样的方法和程序介入家庭暴力现场最有效；

二是在对施暴者加以民事的、行政和刑事处罚时，我们如何帮助受害妇女搜集甚至提供证据。因为目前此类案件最大的疑难是：受害妇女无法举证家庭暴力的存在和受到侵害的大小，自然无法让施暴者受到法律的制裁，我们可以借鉴美国、加拿大等国和台湾地区的经验，让我们的妇女组织发挥证人的作用。各级妇女组织最好能为遇到和处理过的家庭暴力案件建立档案，我们的妇女组织可以请教法官，作出具有证据力的档案材料，这是切实帮助家庭暴力受害妇女的重要举措，也是我们力所能及的。还有尤其应当引起妇联注意的条款是《婚姻法》第四十六条关于：“实施家庭暴力导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿”的规定。目前的情况是，在笔者查阅的20起因家庭暴力原因离婚的案件中，无一受害妇女得到赔偿。原因是施暴者总能说出对方的所谓“过错”。由于“过错”一词在法律适用时没有明确的内涵，那么，“过错”在所难免，否则夫妻没有反目，没有出现双方不能认同的“过错”，怎会走到离婚的地步？关键是如何认识什么是“过错”，并对“过错”加以比较，将生命健康权的损害视为最大的损害，实施暴力是最大的“过错”，受暴力侵害的妇女会受到相对于自身所谓“过错”相抵后的更大的损害，应当得到损害赔偿。

我们力争通过宣传和向法院建议等方式使全社会达成对“无过错”概念的共识：实施家庭暴力，受害者无论有其他什么非暴力行为，都应将过错归结在施暴者头上，因为无论什么原因，都不能用暴力解决。暴力侵害的是法律所保护的最大价值：人的生命和健康。此等情形下，家庭暴力受害者就是无过错方，并理应得到受害赔偿。我们工作的最终目标是，用我们的组织力量，希冀依照这样的思路和观念，出台关于此项法律条款的司法解释或者修改原有法律的规定，让受害妇女能在受家庭暴力侵害后得到补偿，让施暴者受到惩罚并警示他人。

三是我们要牵头研究并运用各种形式教育广大妇女如何预防家庭暴力的发生，帮助她们及时发现家庭暴力的苗头并学习处理家庭矛盾的方法；帮助不愿解体的受害家庭妇女和子女学习如何解除家庭暴力带来的痛苦和如何面对家庭暴力的施暴者，甚至可以为不愿离婚的施暴者举办心理疏导培训班，以求恢复家庭的和睦关系，还家庭一个无暴力的世界。

【热点之三】性骚扰问题。《妇女权益保障法》第四十条规定：“禁止对妇女实施性骚扰，受害妇女有权向单位和有关机关投诉”。这几乎是被媒体炒得最热的一个问题，也恰恰是笔者认为妇联工作应当消极对待的一个问题。目前，《妇女权益保障法》关于性骚扰的立法，没有明确的法律含义，也没有相关的司法解释，现在对性骚扰的解释较权威和科学的界定当包括如下内容：“第一，性骚扰行为必须是行为人故意实施的，而且实施这种行为的目的是为了满足自己的某种性心理需要；第二，行为人实施了某种带有性内容的行为，在客观上表现为向他人讲淫秽笑话，在他人面前展示色情图片和刊物，经常询问他人的个人隐私和性生活，身体不必要的触摸和摩擦，强行亲吻和搂抱，向他人表白自己的性需要或提出性要求，在他人面前露体等等；第三，行为人故意实施的带有性内容的行为违背了对方的意志，是一种不受欢迎的行为，这是性骚扰行为本质的特征；第四，行为人的行为损害了对方的人格尊严”。 这个较全面的关于性骚扰的法律构成也只是学理解释，在法学理论上称为无效解释。从这个较明确的性骚扰法律构成中我们就可看出，性骚扰具有较强的主观描述性，如“故意实施的”、“满足己的性心理”、“违背对方意志”等。无论对受害人是否受到侵害的认定，还是对施害人的认定均具有主观色彩，在具体执法过程中，会使执法机关对相关言行难以确认。事实上，借鉴国际经验将性骚扰立法引入中国，本身的立法意图值得称道，但将普适性法律未加规定的内容放在特别法中加以规定，是否有性别歧视之嫌？《妇女权益保障法》中规定性骚扰，骚扰实施者自然是男性，这跟过去引起妇女大为不满的歧视性立法：男领导禁止用女秘书的性别歧视立法有相似之处，会引起男性的不满。而且，纵观国际，性骚扰类的立法主要限定于职场范围内。法律是道德的底线，职场对于妇女来说是实现政治权利和劳动权利进而保证生存权的重中之重，因而需要法律的“底线”作用的保障，而且职场因为是小社会，受害人的举证相对容易。法律具有确定性的特点，只依据法律和证据做出判决。是居间裁判，必须不偏不倚。法律不是万能的，不能要求法律做出纯主观性的判断。目前把性骚扰写入《妇女权益保障法》也只是表明：性骚扰行为是错误的，是应当受到惩罚的，人们应当认识到这一点并不做此不当之为。虽然现在“性骚扰”情况较多，但我们不能用感情代替理性，事实是，当媒体夸大其词让妇女们在《妇女权益保障法》实施后，拿起法律武器对性骚扰说“不”的同时，信以为真的妇女拿起这个不太中用的法律武器走上法庭，她们却因此受到更大的伤害，在她们的感受和事实中都似乎表现出：法律不但没有有利的保护她们，还因此将她们的隐私无形中暴露出来。在寥寥无几的对性骚扰行为能够认定和判决的案件中，因我国法律中没有关于性骚扰的相关制裁措施和精神赔偿的明确法律依据，无法切实落实受害者的补偿。更糟糕的情形是，大多数案件因为无法认定性骚扰事实，受害者的隐私泄露了，加害者反告受害者诬告诽谤；受害者单位的冷言冷语致使受害者面对更加恶劣的环境；家庭中配偶一方因承受不了压力而离婚的不在少数。几起典型的性骚扰案件中的主人公家破并流离，让人心痛。在此情形下，妇联的工作不能在面对此类受害妇女维权时过于积极主动，我们不能再凭着热情鼓动受害妇女“拿起法律武器，勇敢地站出来”，我们要理性分析，科学化法律化的帮助受害妇女搜集证据或寻求法律之外的解决办法，设身处地的为受害妇女着想，真正使她们的权益得到保障。不要再二次伤害她们已经受伤的心灵，不要因法律的不可操作性让她们更加失望甚至不相信正义。另一方面我们当然要促进缜密可操作的立法尽快出台，并与全社会共同加强道德建设，让尊重妇女，遵守公德的道德理念在人们的内心形成确定的力量，树立良好的道德风尚。

妇女权益保障的道路还艰巨而漫长，妇联的工作依据《妇女权益保障法》维权还有很多难点，让我们共同探讨对策和方法，为妇女权益保障的最终实现做出应有的贡献。 （桃源MHL转自江苏妇女网）